LA PARTNERS har framgångsrikt företrätt en leverantör av trygghetslarmstjänster i en principiellt viktig ogiltighetstalan i Kammarrätten i Sundsvall, där kammarrätten ogiltigförklarar ett avtal som en kommun ingått utan offentlig upphandling med hänvisning till att avtalet skulle vara undantaget LOU:s tillämpning.
Den vinnande parten företräddes av advokaterna Maria Lidbom och Claes Henriksson Svegfors.
Leverantören ansökte i februari 2021 om överprövning av giltigheten av ett avtal som Luleå kommun ingått med SOS Alarm Sverige AB (SOS Alarm) avseende trygghetslarmstjänster. Avtalet hade ingåtts utan en annonserad upphandling med hänvisning till det s.k. ”Teckal-undantaget”. Målet gäller det s.k. kontrollkriteriet. Kammarrätten anser, liksom förvaltningsrätten, att kontrollkriteriet i 3 kap. 13 § LOU inte är uppfyllt. Som leverantören gjort gällande har Luleå kommun därmed inte haft rätt att direktupphandla aktuella trygghetslarmstjänster från SOS Alarm. Kammarrätten avslog därmed kommunens överklagande och avtalet ogiltigförklaras, i enlighet med den sökande leverantörens yrkande.
Domen är mycket viktig och ett av få svenska avgöranden som avser tillämpningen av undantaget om intern upphandling i LOU och gränserna för undantaget. Såväl Kammarrätten i Sundsvalls dom som EU-domstolens nya dom Sambre & Biesme kommer att ha betydelse för flera organisationsstrukturer i offentlig sektor i Sverige. Klargörandet av representationskravets självständiga verkan kommer ha stor betydelse för bedömningen av tillåtligheten av in-houseupphandlingar med gemensam kontroll, kommenterar Maria Lidbom, ombud i målet.
Kammarrättens dom är också ett tydligt exempel på hur EU-domstolens domar har en direkt vägledande verkan på rättstillämpningen i våra svenska domstolar, även i mål som redan är pågående, fortsätter Maria Lidbom.
Läs mer om den juridiska frågan gällande In-house undantaget i LOU och målet nedan.
Frågan i målet var om kommunen haft rätt att tillämpa bestämmelsen om intern upphandling i 3 kap. 13 § LOU och därigenom underlåta att konkurrensutsätta köpet av trygghetslarmstjänster från SOS Alarm. Avgörande för frågan är om kommunen kan anses utöva sådan kontroll över SOS Alarm som motsvarar den kontroll som kommunen utövar över sin egen förvaltning. Den aktuella situationen avser en gemensam kontroll genom tre led och olika typer av associationsformer. Det är kommunen som har bevisbördan för att kontrollkriteriet är uppfyllt.
Vid gemensam kontroll ska bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt göras mot kriterierna i 3 kap. 13 § andra stycket LOU. EU-domstolen har i avgörandet Sambre & Biesme (mål C- 383/21 och C-384/21) tydliggjort att vid gemensam kontroll krävs att den upphandlande myndigheten har en ledamot som agerar som dess representant i den kontrollerade juridiska personens beslutsorgan och att representationskravet inte kan uppfyllas på ett indirekt sätt. Av avgörandet framgår vidare att representationskravet är självständigt i förhållande till kravet att de upphandlande myndigheterna tillsammans ska ha ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut (jfr. 3 kap. 13 § andra stycket 1 och 2 LOU).
Kommunen har till stöd för att representationskravet ska anses uppfyllt anfört att kommunen deltar via ombud på SKR:s valkongress där SKR:s styrelseledamöter röstas fram, att SKR sedan utser samtliga styrelseledamöter i SKR Företag och att SKR Företag i sin tur väljer hälften av styrelseledamöterna i SOS Alarm. Enligt kammarrättens mening är omständigheterna inte sådana att SOS Alarms styrelse kan anses bestå av representanter för Luleå kommun och övriga medlemmar i SKR. Vid denna bedömning beaktade kammarrätten följande.
Enskilda representanter i motpartens beslutsorgan får visserligen företräda flera eller samtliga av de deltagande upphandlande myndigheterna. Det måste dock vara just i rollen som representant för en viss eller vissa myndigheter, i detta fall Luleå kommun, som ledamoten deltar i beslutsorganet. Den omständigheten att kommunen röstar via ombud på SKR:s kongress medför enligt kammarrättens bedömning inte att kommunen utser en representant som agerar för kommunens räkning i SKR:s styrelse och än mindre i SKR Företags och SOS Alarms styrelser. Luleå kommuns möjlighet att påverka valet av styrelseledamöter i det andra och tredje ledet är begränsad till den rösträtt som ombudet utövar när styrelsen i SKR utses.
Mot denna bakgrund ansåg kammarrätten att Luleå kommun inte uppfyller kravet på representation i SOS Alarms beslutsorgan i den mening som avses i 3 kap. 13 § andra stycket 1 LOU. Sammanfattningsvis är kontrollkriteriet i 3 kap. 13 § LOU inte uppfyllt och Luleå kommun har inte haft rätt att direktupphandla aktuella trygghetslarmstjänster från SOS Alarm. Överklagandet avslogs och Luleå kommuns avtal med SOS Alarm är därmed ogiltigt.
Domen meddelandes av Kammarrätten i Sundsvall den 29 mars 2023, mål nr 994-22. Domen har vunnit laga kraft.